Acara permainan populer berbahasa Rusia "Apa? Di mana? Kapan?" telah mengejutkan para ahli dan pemirsa sejak pertengahan 1970-an. Dengan mengandalkan pemikiran cepat, wawasan, dan penalaran, permainan mengadu pemirsa yang mengajukan pertanyaan melawan tim ahli, dengan pemirsa yang mengajukan memenangkan hadiah uang jika para ahli tidak dapat menjawab sebuah pertanyaan Hampir 5.000 mil jauhnya, legislator negara bagian dan federal AS dan lembaga pemerintah mengajukan pertanyaan yang sama mengenai regulasi aset kripto, tetapi masih jauh dari jelas siapa yang akan pergi dengan hadiah itu.

"Apa?" adalah upaya yang sedang berlangsung di Kongres AS untuk mengklarifikasi kapan Securities and Change Fee (“SEC”) memiliki yurisdiksi atas token atau cryptocurrency tertentu (secara kolektif, “aset crypto”) dan ketika Komisi Perdagangan Berjangka Komoditas (“CFTC”) memiliki yurisdiksi. Inti dari penentuan terletak pada apakah aset kripto memenuhi kriteria yang digunakan oleh SEC untuk "keamanan" berdasarkan sejumlah faktor, termasuk apakah aset kripto memenuhi syarat sebagai "kontrak investasi"1. Dalam kasus Howey, Mahkamah Agung menyatakan bahwa tawaran kontrak penjualan dan layanan tanah adalah "kontrak investasi" dan oleh karena itu merupakan "keamanan" di bawah undang-undang sekuritas AS karena memenuhi setiap cabang dari tes empat cabang yang pengadilan itu didirikan ("Tes Howey")2. Secara khusus, Mahkamah Agung merumuskan kriteria yang mendasari “kontrak investasi” sebagai berikut:

Kontrak investasi untuk tujuan Securities Act berarti kontrak, transaksi atau skema di mana seseorang menginvestasikan uangnya di perusahaan umum dan diarahkan untuk mengharapkan keuntungan semata-mata dari upaya promotor atau pihak ketiga, terlepas dari apakah saham dalam perusahaan dibuktikan dengan sertifikat resmi atau dengan bunga nominal dalam aset fisik yang digunakan dalam perusahaan. Tesnya adalah apakah skema tersebut melibatkan investasi uang di perusahaan umum dengan keuntungan semata-mata berasal dari upaya orang lain. Jika pengujian itu dipenuhi, tidak penting apakah perusahaan itu spekulatif atau non-spekulatif atau apakah ada penjualan properti dengan atau tanpa nilai intrinsik.3.

Oleh karena itu, uji empat cabang Howey yang akan digunakan dalam menentukan apakah ada “kontrak investasi” adalah: (1) investasi uang, (2) dalam perusahaan bersama, (3) dengan harapan keuntungan dan (4) diperoleh dari usaha orang lain. Jika aset kripto memenuhi tes Howey dari "kontrak investasi", maka itu adalah "keamanan" dan tunduk pada peraturan oleh SEC. Penentuan apakah aset kripto merupakan "kontrak investasi" terutama terletak pada apakah aset tersebut memenuhi "harapan keuntungan yang diperoleh dari upaya orang lain" di bawah Uji Howey, karena "investasi uang" dan "perusahaan bersama ” tes mudah dipenuhi. Misalnya, jika keberhasilan aset kripto bergantung pada partisipasi berkelanjutan dari pendukungnya, pembeli aset kripto kemungkinan mengandalkan "upaya pihak lain" (yaitu, di sini, pendukung) di untuk merealisasikan keuntungan. Akibatnya, SEC, dengan bantuan CFTC dan Kongres, berusaha mencapai kejelasan dalam menentukan kapan aset kripto memenuhi definisi "keamanan" di bawah undang-undang sekuritas AS dan kapan karakterisasi mungkin berubah berdasarkan apakah aset kripto menjadi lebih terdesentralisasi dan sepadan dan kurang bergantung pada tindakan pendukungnya untuk keuntungan apa pun.

CFTC memiliki yurisdiksi atas komoditas dan sebagian besar swap dan futures. Meskipun sebagian besar swap dan futures pada aset kripto akan berada tepat di dalam yurisdiksi CFTC4, masih belum jelas aset kripto mana yang akan memenuhi definisi "komoditas" di bawah Undang-Undang Pertukaran Komoditas AS dan peraturan terkait, dengan pengecualian Bitcoin dan Ethereum5, yang dilihat oleh CFTC dan SEC sebagai "komoditas". Dalam flip koin urusan,6 CFTC menegaskan yurisdiksinya atas “mata uang digital”, yang didefinisikan sebagai “representasi digital nilai yang berfungsi sebagai alat tukar, unit akun, dan/atau penyimpan nilai, tetapi tidak memiliki standing tender authorized di yurisdiksi manapun.” Tersirat dalam definisi tersebut adalah elemen kesepadanan dalam hal penggunaan “mata uang digital”, meskipun mata uang digital meninggalkan jejak unik pada blockchain dengan cara yang tidak dilakukan oleh komoditas yang benar-benar dapat dipertukarkan. Perkembangan terbaru, khususnya komentar Ketua SEC Gary Gensler di Discussion board Keamanan Aspen pada Three Agustus 2021, telah memicu diskusi di antara para pelaku industri mengenai apakah inisiatif SEC di ruang crypto akan membalikkan interpretasi peraturan yang ada atau hanya memperluas posisi saat ini.7.

Selain itu, Jaringan Penegakan Kejahatan Keuangan Departemen Keuangan AS ("FinCEN") dan Regulator Negara memiliki yurisdiksi di bawah undang-undang dan peraturan pengiriman uang. Secara umum, meskipun tidak semua undang-undang negara bagian secara khusus mendefinisikan mata uang "digital" atau aset kripto, mata uang digital dapat dilihat sebagai bentuk "nilai moneter" yang akan membuat penerimaan dan transmisi aktivitas mata uang digital yang dapat dilisensikan di yurisdiksi tersebut. Dua negara bagian khususnya, New York dan Louisiana, telah memberlakukan jenis lisensi khusus untuk transaksi mata uang digital. Definisi New York tentang aktivitas yang dapat dilisensikan di bawah lisensi yang ada tidak hanya mencakup penerimaan dan pengiriman mata uang digital, tetapi juga memelihara penyimpanan mata uang digital untuk orang lain, membeli dan menjual mata uang digital atau melakukan layanan pertukaran sebagai bisnis pelanggan, atau mengelola atau mengeluarkan digital mata uang. Definisi Louisiana tentang aktivitas yang dapat dilisensikan di bawah lisensinya yang relatif baru juga sama luasnya, termasuk tidak hanya pertukaran, switch, atau penyimpanan mata uang digital (baik secara langsung atau melalui perjanjian dengan vendor layanan kontrol mata uang digital) tetapi juga memegang logam mulia elektronik atau sertifikat elektronik yang mewakili kepentingan dalam logam mulia, menukar representasi digital dari nilai yang digunakan dalam platform sport untuk mata uang digital yang ditawarkan oleh atau atas nama penerbit yang sama atau alat pembayaran yang sah di luar platform sport on-line yang ditawarkan oleh atau atas nama penerbit yang sama. Perhatikan bahwa meskipun undang-undang Louisiana berlaku efektif 1 Agustus 2020, menurut pemahaman kami, regulator bermaksud untuk merancang aturan yang diperlukan berdasarkan undang-undang yang berlaku sebelum mengambil aplikasi apa pun untuk mendapatkan lisensi yang diperlukan.

"Di mana?" bergantung pada hasil kerangka peraturan bersama yang saat ini sedang dibahas tidak hanya di Kongres tetapi juga di antara lembaga pemerintah seperti Inner Income Service ("IRS"), FinCEN, Kantor Pengawas Keuangan Mata Uang, Dewan Federal Reserve dan Federal Deposit Perusahaan Asuransi dan badan pengatur negara. Setelah agen-agen ini dapat memberikan klarifikasi tentang apakah dan kapan aset kripto adalah keamanan, komoditas, mata uang (posisi FinCEN saat ini dan beberapa regulator negara bagian) atau properti (pandangan IRS), harapan di pasar adalah akan ada lebih sedikit tumpang tindih yurisdiksi dan lebih banyak kepastian tentang di mana regulasi aset kripto akan diparkir. Mengingat sifat kompleks dan evolusioner dari beberapa aset kripto, kemungkinan aturan, panduan, atau interpretasi yang diadopsi dalam waktu dekat akan menghadapi tantangan karena aset kripto yang saat ini ada di pasar berubah dan saat aset kripto baru diperkenalkan, sehingga menghambat kepastian dalam ketentuan lembaga mana yang memiliki pengawasan atas aset kripto tertentu. Selain itu, lingkungan hukum international untuk aset kripto kemungkinan akan memerlukan harmonisasi atau setidaknya koordinasi aturan antara Amerika Serikat dan regulator lainnya untuk mengurangi risiko arbitrase regulasi.

Jawaban atas pertanyaan "Kapan?" mungkin yang paling mudah untuk diprediksi: kerangka peraturan bersama tidak mungkin terjadi dalam waktu dekat. Meskipun upaya sedang dilakukan seperti dijelaskan di atas, Amerika Serikat pada akhirnya dapat mengadopsi pendekatan menunggu dan melihat berdasarkan hasil peraturan di tempat lain. Bahkan jika Amerika Serikat bergerak maju dengan kerangka peraturan bersama untuk aset kripto, tidak jelas di mana aset kripto akan berada di garis prioritas untuk setiap regulator atau lembaga yang menegaskan yurisdiksi atas produk ini. Juga tidak pasti bagaimana kelompok-kelompok yang bersaing akan menyelesaikan gesekan lama: organisasi atau organisasi mana yang akan pergi dengan bagian terbesar dari pengawasan, dan penegakan pelanggaran, undang-undang dan peraturan yang berkaitan dengan, aset kripto. Selain itu, badan pengatur negara secara terpisah memutuskan pengawasan apa yang diperlukan untuk aset kripto, menambahkan lapisan pengawasan peraturan tambahan.

Berbeda dengan "Apa? Di mana kapan?" ketenaran Rusia, jalur regulasi aset kripto di Amerika Serikat kemungkinan akan menentang pengetahuan dan logika, terlepas dari upaya pemerintah dan aktor regulasi. Masih harus dilihat siapa, jika ada, yang muncul sebagai pemenang hadiah yang jelas dalam waktu dekat.

Perhatikan bahwa tim Crypto Dentons akan menerbitkan peringatan tentang perkembangan pasar crypto di APAC, LATAM dan EMEA dalam waktu dekat.

1 Dalam Bagian 2(a)(1) dari Securities Act tahun 1933, "sekuritas" didefinisikan sebagai termasuk, antara lain, "kontrak investasi".

2 Komisi Sekuritas dan Bursa v. W. J. Howey Co., 328 U.S. 293 (1946).

3 Ibid.

4 Swap berbasis keamanan dan berjangka dan opsi berbasis keamanan tertentu berada di bawah yurisdiksi SEC. Sebagai contoh, jika aset referensi yang mendasari pada swap dianggap sebagai "keamanan" tunggal, SEC akan memiliki yurisdiksi atas swap, karena akan diperlakukan sebagai "swap berbasis keamanan" di bawah kedua sekuritas AS. dan undang-undang dan peraturan komoditas. Oleh karena itu, karena penawaran koin digital awal (ICO) tertentu telah ditentukan oleh SEC untuk memenuhi definisi "keamanan" di bawah Uji Howey, swap pada ICO tunggal akan menjadi pertukaran berbasis keamanan dan oleh karena itu berada di bawah yurisdiksi SEC. Namun, karena swap pada lebih dari satu keamanan adalah “swap”, swap pada lebih dari satu koin digital akan menjadi subjek swap pada yurisdiksi CFTC.

5 Lihat Dalam Masalah Coinflip, Inc. d/b/a Derivabit, dan Francisco Riordan, 17 September 2015 (https://www.cftc.gov/websites/default/recordsdata/idc/teams/public/@lrenforcementactions/paperwork/legalpleading/enfcoinfliprorder09172015.pdf). Lihat juga https://www.coindesk.com/cftc-chairman-confirms-ether-cryptocurrency-is-a-commodity).

6Dalam Masalah Coinflip, Inc. d/b/a Derivabit, dan Francisco Riordan, 17 September 2015, supra catatan 4.

7 Lihat https://www.sec.gov/information/public-statement/gensler-aspen-security-forum-2021-08-03.